分享一位合作伙伴写的专业文章《如何利用案件中的矛盾证据为被告人做罪轻辩护》。
    文中所涉案例源于其办理的真实案件，篇幅较长，内容也较专业，适合对刑事案件有兴趣或研究的人士阅读，也适合对刑事案件律师作用持怀疑甚至否定观点的小伙伴服用。
    如何利用案件中的矛盾证据为被告人做罪轻辩护
    鉴定意见作为刑事案件证据之一，由具备鉴定资质的机构出具的，因其客观性和专业性，法官会更倾向采纳该意见。而勘验、提取笔录是侦查机关依据现场查扣的相关物品进行勘验、提取出与案件有关的证据，其中就包括电子数据勘验、提取，其客观真实程度也是很高的。近期，笔者在办理一起网络诈骗案件中，发现鉴定意见与电子数据勘验存在矛盾，而一审法院直接采纳鉴定意见作为定案依据。笔者介入后，提出前述问题，最终该案被二审法院发回重审。
    一、案情简介
    2018年6月底，被告人林某甲购买诈骗所需的电脑及QQ账号等作案工具，纠集被告人汤某某、林某乙共同参与网络诈骗活动。2018年7月1日至19日期间，三人租赁了漳州市芗城区某小区房屋，利用分别操作的12台电脑（每人各4台）通过登录QQ账户向好友发送“您好，请问您要做网上刷单，兼职吗？”（关键句1）、“人员工作流程以及常见问题，请认真看完”（关键句2）等虚假信息进行诈骗活动。
    经检验，12台电脑发送上述虚假信息合计265万余条，其中林某甲发送96万余条，汤某某发送85万余条，林某乙发送83万余条。
    二、一审判决结果
    林某甲犯诈骗罪判处有期徒刑十年，汤某某犯诈骗罪判处有期徒刑九年，林某乙犯诈骗罪判处有期徒刑九年。
    三、办案过程
    家属找到笔者的时候，案件已经到二审法院了，笔者联系了主审法官，主审法官告知笔者案件审限很快就到了。因时间很紧，笔者遂向法院申请延长审限，法院最终决定延长审限。阅卷之后，笔者跟上诉人详细核对了案件的事实，特别是关于发送诈骗信息数量的认定。
    笔者注意到，一审法院是按照福建省公安厅物证鉴定中心的检验报告来认定三被告人发送诈骗信息的数量，另一份证明发送诈骗信息数量的是芗城公安分局网安大队出具勘验笔录，该份勘验笔录认定发送虚假信息的总数量为56万余条，林某乙发送的虚假信息数量为8万余条，鉴定意见的认定比勘验笔录的认定林某乙发送的诈骗信息相差将近10倍。据此，笔者认为本案认定发送诈骗信息的数量上，存在两份矛盾的证据，原审法院只采信鉴定意见，并没有对不采信勘验笔录做出说理，而该份证据对上诉人恰恰是有利的，原审法院对该节说理不足。
    笔者认为原审法院认定12台电脑发送虚假信息合计265万余条，林某乙发送83万余条的事实不清，证据不足，体现在以下几个方面。
    第一，根据检验报告认定12台电脑中登录的QQ帐号共计6309个，解析成功（含部分解析）的QQ帐号858个，而根据林某甲供述，其购买的QQ数量只有三四百个，林某乙供述每台电脑同时登录三、四十个QQ号，汤某某供述每台电脑同时登录有三十个QQ。据此可知，三被告人的供述能互相印证总的QQ数量仅400个左右，而该检验报告检验出登录的QQ账号有6309个，明显大大超过了被告人供述的数量。
    第二，原审法院认定的三被告人作案时间系2018年7月1日-7月19日，而据以定案的检验报告以及2019年6月9日侦查机关出具的情况说明，证实第三方鉴定机构只能对作案电脑中发送的虚假信息条数进行提取、鉴定，具体日期内发送虚假信息条数无法精确提取、计算。2019年8月20日，侦查机关又出具情况说明，证实福建省公安厅物证鉴定中心电话回复芗城分局，公安部没有颁发对犯罪时间段内发送的诈骗信息条数进行统计并鉴定的鉴定标准，因无鉴定标准、依据，故无法对犯罪时间段发送的诈骗信息条数进行统计、甑别是否存在重复计算等进行补充鉴定。两份情况说明证实了据以定案的检验报告的检验结果不能直接证明涉案的12台电脑检验出来由三被告人发送的关键句1、关键句2是在7月1日-19日之间发送的，并且不能对上诉人添加自己的QQ进行试发送的条数进行有效排除。
    第三，根据检验报告的文件哈希列表显示，林某乙所使用的5-8号电脑，除了7号电脑中所提取到的所有文件创建时间是从2018年7月1日开始外，其余电脑的有些文件创建时间是早于2018年7月1日，也就是在林某乙使用之前，已经被他人使用过。结合三被告人的供述这些电脑中至少有8台是旧电脑，而且林某甲还供称诈骗的软件和电脑、QQ都是一整套设备，即这些作案工具都是专门提供给做兼职刷单诈骗的人员所使用的，不能排除在林某甲购买之前已经有人发送过兼职刷单的信息。
另外，笔者还注意到，7号电脑检验出来的发送关键句1：59490条，关键句2:162条，是这四部电脑中发送数量最少的；6号电脑发送关键句1:551892条，关键句2:3062条。林某乙的每台电脑登录的QQ数量是一样的，按照常理，既然通过群发软件群发虚假信息，每台电脑发送的数量也应是基本相当的。然而，实际情况是发送的数量存在明显差距。这也进一步说明了，不排除林某乙在使用该电脑之前，他人已经使用该电脑发送“兼职刷单”的虚假信息了。
因此，据以定案的检验报告不具有排他性，结论不具有唯一性，原审法院以该证据来认定上诉人发送虚假信息的条数，证据明显不足。从现有的证据来看，只能证实7号电脑所发送的虚假信息是林某乙在案发时间段内发送的，5、6、8号电脑发送的虚假信息因不具有排他性，不能证实全部都是林某乙发送的，该证据与林某乙发送虚假信息的数量上不具有因果关系。从有利于被告人的原则，应当采信芗城分局网安大队出具的勘验笔录作为认定本案发送虚假信息数量的证据。
    四、二审裁判结果
    二审法院认定本案诈骗罪的部分事实不清，证据不足，将本案发回重审。